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Por que se deve abrir mão de recursos previdenciários que poderiam e deveriam estar sendo pagos pelos empregadores?

Estamos acompanhando as discussões sobre a reforma do regime da Previdência Social, um tema que suscita debates relacionados a vários aspectos, tais como a fonte de financiamento das despesas previdenciárias, os requisitos para receber benefícios de aposentadoria, a sustentabilidade do sistema previdenciário, entre outros. E é perfeitamente normal e esperado que seja assim, afinal, as pessoas que contribuem para o regime de Previdência pública nutrem a expectativa de, ao final de suas vidas e depois de encerradas suas atividades produtivas, receber um rendimento que substituirá o salário e servirá para o sustento do trabalhador.

Além disso, o caráter de previdência do regime da seguridade social também serve para atender às situações imprevistas, que possam comprometer a capacidade laboral – por exemplo, em casos de acidentes de trabalho – o que gera direito ao pagamento de benefícios ao segurado do regime previdenciário. Isso evidencia a relevância que a Previdência Social possui, uma vez consideradas as expectativas que os segurados tem em relação aos direitos que estão inseridos no regime da Previdência Social – seja no tocante à aposentadoria ou aos benefícios que compensam infortúnios que possam acometer os segurados.

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Daí por que considero que a Previdência Social envolve um dos direitos mais importantes na vida das sociedades modernas, a saber: o direito de receber um determinado rendimento que assegure uma vida digna para aqueles que não estão mais inseridos no mercado de trabalho. Diante de tamanha relevância para a sociedade, é preciso analisar com seriedade, transparência e de forma abrangente qualquer proposta que vise alterar regras do regime de Previdência pública – até mesmo para dar maior legitimidade às mudanças que se pretende aprovar no parlamento.

Em se tratando de reforma da Previdência, um dos temas que causam mais discussões diz respeito à sustentabilidade do sistema, ou seja, se as fontes de financiamento serão suficientes para que sejam pagos os benefícios previdenciários. E um dos principais indicadores que tem sido apontados como justificativa para a reforma é a diminuição da quantidade de pessoas que contribuirão para o regime – o que deve acontecer por causa do envelhecimento da população no Brasil, segundo estudos do IBGE (aqui e aqui).

Outro aspecto levantado é o déficit das contas vinculadas ao regime previdenciário, conforme dados apresentados pela Secretaria da Previdência vinculada ao Ministério da Economia (aqui) – apesar de haver controvérsia sobre a existência ou não do déficit da previdência (aqui). Assim, considerando a situação deficitária das contas públicas, argumenta-se que há problemas na manutenção da previdência pública e, desse modo, justificar-se-iam as discussões e propostas de revisão do funcionamento do sistema.

Independente da opinião de cada um sobre qual o regime de Previdência que deve ser adotado, cabe salientar que esse tipo de discussão é normal e acontece em vários países do mundo (aqui e aqui). Além disso, é preciso ter em mente que é esperado que surjam propostas de reforma da Previdência, de tempos em tempos, como uma decorrência das transformações verificadas na sociedade – aumento da expectativa de vida, por exemplo – que impactam diretamente o regime da Previdência Social.

Isso porque a Constituição Federal de 1988 estabelece que toda a sociedade participará do financiamento da seguridade social1 e que deve haver equidade na repartição do ônus do custeio do regime da Previdência Social2. E será a partir dessas premissas que abordaremos o tema da “pejotização”, isto é, discutir se essa modalidade de contratação de mão de obra afeta o princípio constitucional de distribuição igualitária, entre todos os setores da sociedade, dos encargos previdenciários.

O termo “pejotização” pode ser entendido como a prática de constituição de sociedades prestadoras de serviços de profissões regulamentadas, em geral correspondendo a serviços pessoais de natureza intelectual, e também de natureza artística ou cultural (confira aqui). Em outras palavras, o trabalhador constitui uma pessoa jurídica e, por meio dela, passa a prestar os mesmos serviços que costumava realizar como um empregado formalmente contratado. Assim, deixa de existir a relação empregatícia entre trabalhador e empregador – não há mais a assinatura da carteira de trabalho –, e passa a se estabelecer um contrato de prestação se serviço entre a pessoa jurídica criada pelo trabalhador (“pejotizado”) e a pessoa jurídica do empregador. Contudo, para compreender melhor o que significa a “pejotização”, não podemos ficar apenas na explicação “terminológica” dada acima – ela é superficial. Considero mais relevante compreender o contexto histórico e a sucessão de acontecimentos que antecederam a “pejotização”.

Com o avanço da globalização e o aumento da competição no setor empresarial, os empresários buscaram mecanismos de redução de custos, a fim de terem vantagens competitivas na disputa comercial. Dentre esses mecanismos, temos a chamada “externalização” das atividades relacionadas à produção, que tinha como objetivo diminuir alguns custos da produção que recaiam sobre as (grandes) empresas. Especificamente em relação aos custos trabalhistas, passou-se a transferir para empresas menores ou entes terceirizados as atividades consideradas menos rentáveis do ciclo produtivo.

A consequência disso foi o surgimento de novas formas de contratação da mão de obra, estipuladas em condições mais precárias para o trabalhador e, ainda por cima, com tentativas de burlar a legislação trabalhista e tributária (previdenciária). No Brasil, verifica-se esse movimento de “externalização” na aprovação de leis específicas, como a Lei no 6.019, de 1974, que autorizou a contratação de trabalhadores temporários, e, principalmente, autorizou a interposição de uma pessoa jurídica, para intermediar a relação entre o trabalhador temporário e o tomador de mão-de-obra (art. 4º da Lei no 6.019). Cita-se, ainda, as seguintes normas com o intuito de flexibilizar as relações de trabalho e de implementar a “externalização”: a Lei nº 5.764, de 1971 (cooperativas de trabalhadores) e a Lei nº 7.102, de 1983 (intermediação nas atividades de vigilantes em instituições financeiras). Essas leis são relevantes pois demonstram que, a partir das décadas de 1970 e 1980, houve a aprovação de normas que permitiam a constituição de pessoas jurídicas cuja finalidade seria negociar e vender mão de obra como uma espécie de mercadoria.

O pressuposto da “pejotização” é o mesmo das situações de “externalização” mencionadas acima: reduzir os custos da relação de emprego para o empregador, ao se contratar um prestador de serviços como pessoa jurídica (“pejotizado”). É importante perceber que a “pejotização” não significa simplesmente flexibilizar o vínculo empregatício, mas, sim, a completa eliminação do vínculo trabalhista do trabalhador com qualquer empregador – o que não acontece na terceirização, por exemplo.

Enquanto a vantagem para os empregadores é bastante óbvia, o benefício para os trabalhadores aparece na forma de um discurso mais elaborado. Basicamente, argumenta-se que os trabalhadores passariam a ser uma espécie de empreendedores, com autonomia profissional e sem as amarras que existem em uma relação de trabalho com subordinação. Mais do que isso, os trabalhadores seriam reconhecidos como prestadores de serviço altamente qualificados, e não mais como empregados. E ao ganhar esse novo status, os trabalhadores “pejotizados” passariam a ter melhores condições de negociar sua remuneração, e, aqui, estaria a justificativa econômica que compensaria a perda de direitos trabalhistas provocada pela “pejotização”.

O discurso do empreendedorismo do “pejotizado”, porém, esbarrou na realidade prática.

Ao analisar os detalhes e as relações entre o empresário (empregador) e profissional “pejotizado”, o Poder Judiciário trabalhista vinha identificando que persistia a subordinação jurídica típica de uma relação de emprego. Em outras palavras, o “empreendedor pejotizado” continuava subordinado juridicamente ao empregador, o que fez com que o Poder Judiciário reconhecesse, em diversos casos, a existência de vínculo empregatício entre o trabalhador “pejotizado” e o empresário contratante (empregador). Felizmente, a jurisprudência trabalhista privilegiou a realidade, a essência da relação entre o empresário (empregador) e o trabalhador – ao invés de simplesmente aceitar o contrato de “pejotização”. Assim, a “externalização” da atividade produtiva, por meio da “pejotização”, foi travada pelo entendimento que a Justiça trabalhista passou a adotar.

Contudo, o setor produtivo não desistiu do seu objetivo de redução de custos e buscou, no Congresso Nacional, uma solução para a “pejotização”. O interesse dos empregadores de continuar com as práticas de “pejotização” foi contemplado na aprovação do art. 129 da Lei n° 11.195, de 2005, que previu uma desoneração das contribuições previdenciárias, a cargo do empregador, quando houver a contratação de serviços personalíssimos, prestados por uma pessoa física por meio de uma pessoa jurídica. Entenda-se, quando o empregador contratar um trabalhador “pejotizado”, não estará obrigado a pagar nenhuma contribuição previdenciária.

Na época da aprovação do art. 129 da Lei n° 11.195, de 2005, o ministro Vatuil Abdala, que ocupava o cargo de presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), se manifestou contrariamente ao dispositivo legal. O ministro Vatuil Abdala afirmou que continuava considerando fraude a contratação como “pejotizado”, quando houvesse elementos que provassem a relação de emprego – principalmente, a subordinação jurídica (aqui). De qualquer forma, o que temos de concreto é que o art. 129 da Lei n° 11.195, de 2005, está em vigor e as contratações de “pejotizados” continuam a acontecer rotineiramente.

Em primeiro lugar, acho conveniente destacar que o histórico de reclamações trabalhistas e autuações da Receita Federal do Brasil, que antecederam a aprovação do art. 129 da Lei n° 11.195, de 2005, demonstram que boa parte dos “pejotizados” eram trabalhadores do setor de entretenimento (esportistas, artistas, apresentadores de televisão, etc.). Portanto, não é nada demais afirmar que o citado art. 129 visava atender aos anseios de um setor específico (empresas do ramo de entretenimento e mídia), que era contratar apresentadores de televisão e artistas – com altos salários –, sem que tivessem que pagar contribuições previdenciárias3. Em relação a isso, gostaria de compartilhar duas reflexões.

A primeira, é que considero extremamente questionável uma norma que libera do pagamento de contribuições previdenciárias um setor específico, com notório poder econômico e plenamente capaz de contribuir para o custeio da previdência social. Apenas para ilustrar esse ponto, ressalto um estudo elaborado pelos economistas José Roberto Afonso, professor do Instituto Brasiliense de Direito Público, e Juliana Damasceno de Sousa, pesquisadora do FGV Ibre, o qual aponta que “entre 1996 e 2017, o número de contribuintes com renda acima de sete salários mínimos caiu 25%”, enquanto “aqueles com renda mais baixa, de até sete salários, cresceram 158% (aqui). Tratam-se, obviamente, de contribuintes do regime previdenciário.

Ora, a Constituição Federal de 1988 exigiu que toda a sociedade participe do financiamento da seguridade social e, mais importante, que essa participação seja baseada na ideia de equidade. Pode-se considerar igualitário ou justo que pessoas com altos salários (esportistas, artistas, e setor de entretenimento em geral) não contribuam com custeio da Previdência Social? E os empregadores desse ramo específico podem realmente ficar de fora do financiamento da previdência social, enquanto o setor industrial, por exemplo, continua obrigado a pagar as contribuições previdenciárias?

A segunda reflexão é quanto à proporção que a “pejotização” está tomando. Segundo dados extraídos do processo administrativo nº11040.722120/2015-04, que tramita perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a empresa tomadora de mão de obra contratou diversos trabalhadores “pejotizados” para cargos como o de vendedor e gerente de recursos humanos. Considero que esse caso é emblemático, pois demonstra que a “pejotização” vem sendo utilizada indiscriminadamente, para atingir qualquer tipo de empregado, e não apenas aqueles qualificados e com altos salários – como deram a entender os defensores da “externalização” na forma de “pejotização”.

Isso expõe como é frágil e falsa a justificativa econômica para “pejotização”, que seria tornar o empregado clássico em um empreendedor, com autonomia profissional, deixando de ser mero empregado da empresa contratante. Além disso, temos trabalhadores com altos salários e com baixos salários sem contribuir para o regime da Previdência, assim como os seus respectivos empregadores, o que nos remete aos mesmos questionamentos feitos acima, sobre o custeio da Previdência Social ser obrigação de toda a sociedade e de forma igualitária.

E o que a “pejotização” tem a ver com a reforma da Previdência, que está sendo discutida no Congresso Nacional? Na minha opinião, é um dos fatores que deveriam estar sendo considerados, pois a “pejotização” vem contribuindo para o deficit das contas da Previdência Social. Ora, em um cenário de redução dos trabalhadores que contribuirão para o custeio da previdência – por causa do envelhecimento da população –, por que se deve abrir mão de recursos previdenciários que poderiam e deveriam estar sendo pagos pelos empregadores? Em meio a um discurso catastrófico a respeito das contas públicas, caso a reforma da previdência não seja aprovada, resta saber qual seria a justificativa para manter a pejotização como um instrumento jurídico válido de contratação de trabalhadores?

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1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

2  Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

V – eqüidade na forma de participação no custeio;

3 O art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, foi inserido, por meio de uma emenda parlamentar, em um projeto de lei que tratava de assuntos não relacionados com a regulamentação da atividade de prestadores de serviços personalíssimos. Considerando que se trata de um único dispositivo, ao final do diploma legal, e sem relação direta com a matéria originalmente disciplinada no projeto de lei, a técnica legislativa pode ser reputada como questionável. Não obstante, o fato é que a pejotização foi institucionalizada, para fins fiscais, no art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005.