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O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se incide contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros distribuída aos trabalhadores entre outubro de 1988, quando entrou em vigor a Constituição, e dezembro de 1994, data da Medida Provisória 794.

De acordo com o advogado tributarista Lucas C. Bizzotto Amorim, do Marcelo Tostes Advogados, a controvérsia surgiu porque o artigo 3º dessa Medida Provisória, expressamente, excluiu da base de cálculo da contribuição os valores referentes à participação nos resultados. “Apesar de, sob a ótica do contribuinte, o conteúdo ser benéfico, o dispositivo chamou a atenção para o dever de recolher contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos antes de sua entrada em vigor. Agora, a expectativa é que o STF se posicione favoravelmente ao contribuinte”, avalia Amorim.

O Supremo iniciou o julgamento. O relator do caso, ministro Dias Toffoli, concluiu que não há a incidência do tributo por se tratar de norma de eficácia contida, cuja característica é dar efetividade à norma constitucional, sem prejuízo, contudo, de que lei possa delimitar seu alcance. Assim, mesmo antes da MP 794 estariam livres da incidência da contribuição aqueles que deram participação nos lucros.

Outros votos foram dados em sentido contrário, sob o fundamento de que o artigo 7.º, inciso XI, da Constituição, seria norma de eficácia limitada, não produzindo efeitos enquanto não editada a lei nele prevista.

Na opinião do tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB, o Supremo deve afastar a incidência da contribuição à previdência no caso. “A não incidência tributária que fica sujeita ao querer do legislador é isenção, não imunidade. Se está na Constituição, é autoaplicável por natureza”, comenta.

Já o tributarista Hamilton Dias de Souza, sócio do Dias de Souza Advogados Associados, explica que o artigo 7º, inciso 11, da Constituição, estabelece que dentre os direitos dos trabalhadores “inclui-se a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

“A MP 794 legislou sobre a matéria no sentido de que não incide a Contribuição Social do Empregador sobre a parcela paga aos trabalhadores a título de PLR. Discute-se, entretanto, se os pagamentos a esse título feitos anteriormente ao advento da referida lei sujeitam-se, ou não, ao tributo”, argumenta Dias de Souza.

“A prevalecer a opinião da maioria que se forma no STF, estar-se-á negando o princípio da máxima eficácia dos preceitos constitucionais”, afirma Dias de Souza. “Quando se dá um direito ao trabalhador, que depende da consciência social do empregador, não teria sentido impor à empresa ônus tributário.”

Para o tributarista, “isso implicaria um desestímulo à implementação do comando constitucional”. “Por outro lado, a redação da norma ora examinada é clara no sentido de que havendo participação nos lucros esta será desvinculada da remuneração. Como esta é a base do salário de contribuição, não vejo como, antes da lei, considerar incidente o tributo sem contrariar a Carta da República”, afirma Dias de Souza.

Segundo o especialista, há vários critérios possíveis de participação nos lucros, cabendo à lei escolher o mais adequado. “Isso não exclui, entretanto, que se considere participação nos lucros aquilo que foi dado anteriormente à lei, desde que seus critérios sejam compatíveis com o que inspirou a criação do instituto. Se o STF concluir pela incidência da contribuição, estará negando qualquer eficácia ao preceito constitucional que visou a integração do empregado na vida da empresa e que dependia da participação ativa do empregador.”

Para a advogada tributarista Larissa de Castro Silveira Azevedo, do escritório Rocha Marinho e Sales Advogados, a Constituição Federal, em seu artigo 7.º, inciso XI, prevê como direito dos trabalhadores a participação nos lucros ou resultados da empresa, desvinculados da remuneração, conforme definido em lei. “A MP 794/1994 foi editada com claro objetivo de regulamentar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, nos termos do dispositivo constitucional. A regulamentação trazida ao ordenamento jurídico pela MP 794/1994 foi severamente criticada, tendo sido editada e reeditada 59 vezes, até a sua conversão na Lei 10.101/2009″, argumenta Larissa.

Ainda de acordo com a advogada, durante esse lapso temporal, compreendido entre a promulgação da Constituição e a regulamentação da cobrança, com a edição da MP nº 794/1994, não há como ser cobrada a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados, a título de lucros e resultados das empresas, por ser inexistente legislação específica a disciplinar a matéria, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade.

“O artigo 7.º, XI, da Constituição é autoaplicável, uma vez que a Medida Provisória adveio depois, apenas com o escopo de fixar os parâmetros mínimos, como forma de proteger os empregados. A Constituição diz, claramente, que a participação nos lucros é desvinculada da remuneração, portanto, não pode ser cobrada contribuição previdenciária até a regulamentação em lei” , conclui.

O tributarista Geraldo Wetzel Neto, sócio do escritório Bornholdt Advogados só defende a não incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros se sempre a empresa tiver agido em consonância com a Constituição e a Lei 8.212/91. “Do contrário, se houveram pagamentos aos colaboradores como remuneração pelo trabalho, porém, sob a rubrica ‘participação nos lucros’, então concordo que deverá incidir a contribuição. Nesse caso a empresa estaria agindo contra os interesses dos trabalhadores e do próprio INSS”, adverte Wetzel Neto

Fonte: Estadão